建設工程施工合同中的常用專業術語

在審理建設工程施工合同中常常遇到如下方面的專業術語，需要加以區分：

（一）主體

發包人，是指具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人，一般是投資建設該項工程的單位，也就是所謂“業主”。

承包人，是指被發包人接受的具有工程施工承包主體資格的當事人，也就是實施建設工程勘察、設計、施工等業務的單位，包括對建設工程實行總承包的單位和承包分包工程的單位。

實際施工人出現的前提條件是建設施工合同存在轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等情形，這些情形依法應認定為無效。

通俗地講，實際施工人就是在違法情形中實際完成了施工義務的單位或者個人。建設工程層層轉包的，實際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機械設備等實際進行施工的施工人。一般而言：

（1）實際施工人是實際履行承包人施工義務的人，其施工范圍既可能是整個工程，也可能是部分工程。

（2）實際施工人與發包人沒有直接的合同關系，更沒有勞動關系或者勞務關系。

（二）資質

具有施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑企業。

具有專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務作業資質的勞務分包企業。

具有勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。

（三）關系

1.分包

分包是承包人將所承包的建設工程中的某一部分施工項目交由第三人（即分包人）施工建設。

勞務分包又稱為勞務作業分包，是指建設工程施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程的勞務作業（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發包給勞務承包企業完成的活動。
違法分包是指下列行為：

（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（2）建設工程總承包合同中未約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

2.轉包

轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人或者將其承包的全部工程支解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

3.掛靠

掛靠主要是指沒有相應資質或建筑資質較低的企業、個體工商戶、個人合伙、自然人以營利為目的，借用其他有相應建筑資質或者資質較高的建筑施工企業的名義承攬建設工程的行為。

工程掛靠的準確法律術語叫“借用資質”，而通過其基本表現形式可以概括其法律含義的內核為“借用行為”。

根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規定，凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設工程的，均屬借用資質或者資質掛靠行為。
掛靠的主要表現形式包括但不限于以下情形：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；

（3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

（4）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。